【典型案例】

2017年3月，甲省科学院产业处发展规划科副科长曹某注册成立A公司，法定代表人系其母亲。2018年8月，曹某向省科学院呈送《关于省科学院增资持股的请示》，以筹备投资资金名义请示省科学院认缴A公司25%股份。经办公室主任孟某、副院长杨某、院长顾某逐级签批后，省科学院决定参股A公司。2018年9月，A公司变更注册资本为1000万元，省科学院认缴250万元。根据省科学院《关于印发院机关改革方案及职能分工的通知》，由产业处监管A公司以省科学院名义实施项目，同时曹某作为产业处副科长负责上述项目具体运作。2018年11月，曹某以省科学院名义，起草《省“产资研”结合高技术产业孵化服务平台项目资金申请的报告》，虚构项目内容、建设规模及公司经营情况，由A公司向省发改委申报国家服务业发展引导资金，省发改委审核后上报国家发改委审批。2019年1月，国家发改委批复下达项目资金100万元，确定A公司、曹某为责任人，省科学院为监管责任单位，院长顾某为监管责任人。2019年7月，100万元项目资金由财政拨付A公司后，曹某分多笔全额提现，用于个人消费。

【分歧意见】

本案中，对曹某定性存在两种意见。

第一种意见认为：曹某捏造省科学院文件，虚构项目内容、建设规模及公司经营情况，以“产资研”项目骗取国家专项资金100万元，曹某作为省科学院产业处发展规划科副科长，并无主管、管理、经手国家引导资金的职务便利，也没有贪污本单位支配的公共财物，只是借助省科学院名义为A公司骗取项目资金，曹某构成诈骗罪。

第二种意见认为：曹某捏造省科学院文件，虚构项目内容、建设规模及公司经营情况，其目的为骗取公款。A公司和“产资研”项目归口管理系曹某所在的产业处，曹某申报财政资金过程中具有管理、经手“产资研”项目的职务便利。曹某假借职务上的合法形式，采用欺骗手段，以省科学院名义进行资金申请，使得发改和财政部门产生错误认识而拨付国家资金。曹某作为项目实施人利用其在项目实施和资金申报方面的职务便利，以骗取手段非法占有国家资金，构成贪污罪。

【评析意见】

笔者同意第二种意见。本案中，对曹某主观上具有非法占有公共财物的故意，客观上以欺骗手段非法占有公共财物，不存在争议，关键在于“利用职务上的便利”的认定。具体分析如下：

一、曹某具有“利用职务上的便利”的行为表现

1999年最高人民检察院《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》指出，“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。主管在于行为人一般不控制占有公共财物，但对其具有处置决定权，人财相对分离；管理在于行为人一般也不控制占有公共财物，对其进行日常管控和监督，人财间接关联；经手在于行为人一般控制占有公共财物，具体实施公共财物的日常运转和使用，人财直接关联。

本案中，A公司无法单独以“产资研”项目申请国家资金，需借助省科学院作为项目监管单位进行申报。A公司成为省科学院参股公司后，自身及“产资研”项目归口监管部门为省科学院产业处，省科学院系该项目申请国家资金的监管责任单位。据此，申请国家资金主体具有特定性，能否获批依靠的是省科学院国家事业单位的公有属性，曹某系产业处副科长，具备利用职务便利的条件。另，产业处监管“产资研”项目时，曹某亲自协调、对接和具体实施项目申报事宜。曹某一方面具有处置、监督的宏观管理属性，另一方面也具有推动、协调的具体经手属性。曹某作为省科学院产业处发展规划科副科长，利用项目提出、项目启动、资金申请、手续准备和材料报送等方面经手运作的职务便利，采取虚构事实之手段，通过省科学院正常申报、审核程序，将虚假材料报送省发改委，曹某具有利用职务便利的行为表现。

二、曹某的行为符合“利用职务上的便利”的实质内容

有意见认为曹某构成诈骗罪，理由在于行为人需通过自身职务行为，或通过具有隶属制约关系人的职务行为，对公共财物具有支配权，才构成贪污罪；而本案中，曹某不直接控制占有公共财物，其职务行为与要骗取的国家资金之间没有直接性，故不构成贪污罪而是构成诈骗罪。

笔者认为，《刑法》第三百八十二条第一款并未限定公共财物必须是行为人或行为人所在单位所支配掌控，也并未限定职务行为与非法占有公共财物之间必须具有直接性联系。否则，利用自身职务便利，下级骗取上级、以此单位骗取彼单位等各种国家资金的行为，就只能认定诈骗罪。特别是在国家资金扶持领域和村（居）委会等基层组织人员协助政府从事相关工作时，需要多重部门和各类人员协助，这种协助自然是管理职责的延续。当存在事项决定权和执行权分离时，二者仍是公权力的重要组成部分。一方面，如果监督审批权限或环节并存，是否具备决定性处置权不是评判职务便利的唯一标准，行为人对公共财物虽没有直接控制支配权，但其职务能够影响到有控制支配权的人或单位对公共财产处置，就具有职务便利。另一方面，行为人虽不具有处分财物的权限与地位，但是其利用职务便利欺骗具有处分权限与地位的人，并使之处分财物，属于“骗取型”贪污的行为方式。鉴于公共财物的监管、使用或取得系多个环节、多个层级职权行使的结果，在行为人符合贪污罪法定主体要件的情况下，不能机械要求其职务行为对公共财物获取具有决定性作用，只要该职务行为属于公共财物获取过程中一个环节或层级，应认定为利用了职务便利，同时以欺骗手段使财物处分权人处分财物的，构成贪污犯罪。

本案中，省科学院作为申报国家资金的适格主体，具有项目确定权和申报权，而最终能否获批国家资金的审批权和决定权在省级和国家发改部门。省科学院产业处负责项目的审核、监督和推动，曹某作为产业处副科长利用具体实施项目报送、对接和申请资金的职务便利，采取虚构项目内容、建设规模及公司经营情况等欺骗手段，获得省级和国家发改部门审批通过，进而取得项目资金，反映出“骗取型”贪污的行为特征。

三、曹某骗取的项目资金体现“利用职务上的便利”的对象载体

构成贪污罪，必然要求职务便利作用于公共财物。那么如何准确界定公共财物受到侵害至关重要。首先，公共财物不仅包括动产、不动产等有形财产，也包括无形财产，判断重在“公共”属性，不在财产的外在表现形式。随着时代变迁，对公共财物理解为有形财产显然不能满足案件办理的实际需要。其次，在市场经济愈加活跃的当今，具有公共属性的债权、知识产权，以及可转化为货币的可期待性权益等无形财产，比如可转化为公共财物的各种财政扶持项目，在转化为项目资金时仍然可以成为贪污罪的犯罪对象。曹某所经手的国家资金申报项目，通过其欺骗手段转化为项目资金被贪污时，体现了贪污罪所侵害对象的公共价值属性。